근로기준법은 임금의 개념에 대하여 ‘사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품’이라고 정의하고 있고(근로기준법 제2조 제1항 제5호), ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 근로기준법 및 동법 시행령의 규정상 평균임금에 포함되는 금품은 ‘임금에 해당하면서 임시로 지급되거나 통화 외의 것으로 지급되지 않는 것’이고, 구체적인 금품항목이 평균임금에 포함되는지를 판단함에 있어서 해당 금품이 임금으로 해당하는지 여부가 주된 기준이 됩니다.
사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적ㆍ정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다는 것이 대법원 판례의 법리입니다(대법원 94다55934, 1995.5.12., 판결).
종전 대법원 판결의 대다수는 경영성과와 연계되어 지급하는 경영성과급(목표달성 성과급)에 대하여는 근로자 개인의 업무실적 및 근로제공과 직접적인 관련이 없는 요소인 목표달성 여부에 따라 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다는 이유로 지급의무가 없다고 봐 왔으며, 또한 매년 지급 여부나 지급액이 달라진다는 것은 지급사유의 발생이 확정적이지도 않다고 보아 임금성을 부인하는 입장이었습니다(대법원 2005다54029 2006.2.23., 판결, 대법원 2004다41217, 2005.9.9., 판결, 대법원 2001다16722, 2002.6.11., 판결 등).

그런데 최근 대법원은 경영성과급에 대하여 ‘지급사유의 불확정성’과 ‘근로의 대가’가 아니라는 이유로 대체적으로 임금성을 부인하여 왔던 종전 입장과 달리 2018.10.12. 한국감정원 사건 및 2018.12.13. 한국공항공사 사건에서 “공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있다. 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 그 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비춰볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다(대법원 2015두36157, 2018.10.12., 판결, 대법원 2018다231536, 2018.12.13., 판결).”라고 판시해 경영평가성과급에 대해 평균임금성을 인정한 이후 공공기관 경영평가성과급에 대하여는 ‘임금’으로 보는 흐름이 뚜렷하게 나타나고 있으며, 일반 기업의 경영성과급의 경우에는 공공기관의 판결과 달리 임금성을 인정하는 판결과 부인하는 판결을 하는 등 재판부에 따라 각각 다른 판결을 하고 있는 상황입니다.
최근 경영성과급(PS-PI)을 평균임금에 포함해 퇴직금을 지급해 달라는 SK하이닉스 사건에서 법원은 “PI(생산성 격려금) 및 PS(초과이익 분배금)를 포함한 경영성과급이 근로의 대상으로 지급된 것으로서 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되어 왔다거나 단체협약, 취업 및 급여규칙, 근로계약, 노동 관행 등에 의해 피고 회사에 그에 대한 지급의무가 지워져 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 PI 및 PS는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다(수원지법 2020나55510, 2021.2.4., 판결).”라고 판시한 바 있습니다.

반면에 법원은 현대해상화재보험 사건에서는 “이 사건 경영성과급은 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로서 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 타당하다.”라고 판단하면서 경영성과급이 임금에 해당한다고 판결한 바 있습니다(서울중앙지방법원 2021.4.15. 선고 2019가합538253 판결). 삼성전자의 성과급 관련 1차 소송에서는 법원은 경영성과급이 임금이 아니라고 판단했으나, 성과급 관련 2차 소송에서는 “이 사건 각 인센티브[목표 인센티브(TAI), 성과 인센티브(OPI)]는 피고의 급여규정인 HR규정 및 「급여ㆍ복리후생ㆍ근태 기준」에 의하여 피고에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로서, 피고가 근로의 대가로 원고들에게 계속적ㆍ정기적으로 지급해온 금품임을 충분히 인정할 수 있다.
이 사건 각 인센티브는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다.”라고 판단하면서 ‘임금’이라고 판결했습니다(서울중앙지방법원 2021.6.17. 선고 2019가합542535 판결).일반 기업의 경영성과급에 대한 하급심 법원의 판결은 공공기관의 판결과 달리 경영성과급의 임금성을 긍정하는 판례와 부정하는 판례 등으로 각기 다른 판결을 하고 있으며, 동일한 사안에서 조차 각각 다른 판결을 하고 있습니다.


그동안 대법원은 경영성과에 따라 그 지급 여부 및 지급금액 등이 결정되는 경영성과급에 대하여 대체적으로 임금성을 부인하여 왔으나, 2018.10.12. 한국감정원 판결(대법원 2015두36157, 2018.10.12., 판결)을 시작으로 한국공항공사 판결(대법원 2018다231536, 2018.12.13., 판결) 및 주택도시보증공사 판결(대법원 2016다239680, 2018.12.28., 판결), 한국산업인력공단 판결(대법원 2016다239680, 2018.12.28., 판결)에서 공공기관 경영평가성과급의 ‘임금성’을 인정한 이후 현재 공공기관 경영평가성과급을 ‘임금’으로 보는 흐름이 뚜렷하게 나타나고 있고 향후에도 이러한 흐름은 계속될 것으로 보이나, 일반 기업의 경우 대법원의 최종 판결이 나오기 전까지는 하급심 법원의 긍정 또는 부정 판결이 계속될 것으로 보입니다.
이에, 민간기업의 경영성과급과 관련하여 현재 대법원에 계류 중인 사건은 SK하이닉스 사건과 최근 2심 판결이 종결된 LG디스플레이 사건 역시 대법원에 상고할 가능성이 매우 높아 해당 사건들에 대한 최종 판단 결과를 주시할 필요가 있다고 할 것입니다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제2항의 규정에 의하면, 사용자가 2년을 초과(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과)하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 보도록 하고 있습니다. 단절기간의 계속근로기간 포함 여부에 대하여는 근로기준법 등 노동관계법령에서 정한 바가 없으므로 대법원 판례나 고용노동부 행정해석을 참고할 수밖에 없습니다.
기간제법상 기간제근로자의 사용기간을 최대 2년으로 제한한 것은 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있다는 점을 고려하여 대법원은 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에 계속근로기간 산정방식에 관하여 “공백기간을 둔 것이 기간제법 제4조 제2항의 적용을 잠탈하려는 사용자의 의도에 따른 것인지 여부, 또는 이러한 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용 및 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복ㆍ갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다(대법원 2017두54975, 2018.6.19., 판결 등 참조).”라고 본 바 있습니다.

관련하여 대법원은 “갱신되거나 반복체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약 기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간ㆍ재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2004다29736, 2006.12.7., 판결, 대법원 2010다58490, 2010.12.9., 판결).”, “매년 12월 말경부터 다음 해 1월 또는 3월 초경까지는 피고에게 현실적으로 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고, 위와 같이 근로계약을 많게는 10년 가까이 반복적으로 체결하여온 이상 전체적으로 보아 피고와 계속적ㆍ종속적 근로관계에 있었다고 할 것이어서, 위와 같은 휴업기간에도 불구하고 원고들의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ존속성의 요건을 충족한다(대법원 2009다35040, 2011.4.14., 판결).”라고 판시한 바 있습니다.
고용노동부 또한 “근로계약의 반복 갱신 사이에 근로관계의 단절이 있는 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정함 목적과 당사자의 진정한 의사, 동일 사업(장)에서의 근무여부, 기간제법의 제정 취지 등에 비추어 “계속근로”로 볼 수 있는지 여부를 판단하게 될 것임. 근로관계의 단절이 있는 경우에는 일반적으로는 ‘계약기간 만료 통보’, ‘자의에 의한 퇴직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규입사절차를 거쳐 새로운 기간제근로계약을 체결하고 근무하는 형태라면 각각 별도의 근로계약에 의한 근무기간으로 보아야 하는 것이 원칙이지만, 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하며 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우는 반복적으로 체결한 근로계약 전 기간을 계속근로로 인정할 수도 있을 것임(고용차별개선과-2886, 2012.12.14.).”이라고 해석하고 있습니다.

다만, 대법원은 공사에서 상용원, 촉탁(조림원), 청원경찰로 각 근무하다가 기능직 또는 정규직으로 재입사한 사례에서 ⅰ) 재입사 후 업무가 종전의 업무와 상이한 점, ⅱ) 자동 전환된 것이 아니라 채용전형에 합격함으로써 비로소 정규직의 신분을 갖게 된 점, ⅲ) 퇴직 당시 사직원을 제출하고 종전의 근무기간 동안의 퇴직금을 아무런 이의유보 없이 수령한 다음 재입사한 점을 들어, 공사의 경영상 필요에 따른 강요에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 재입사 전후의 계속근로를 인정할 수 없다고 판시하였고(대법원 2003다14935, 2003.7.11., 판결), 지방자치단체에서 임시직 운전원으로 근무하다가 퇴직하고 곧바로 고용직 공무원인 운전원으로 임용된 사례에서 재입사 전후 그 두 신분관계의 성질이 판이하여 동일한 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없다고 판시하였는바(대법원 2000다21512, 2001.2.9., 판결), 요약컨대 ▷ 근로자가 자유로운 의사에 기하여 채용전형에 응시하고, ▷ 이의 없이 사직원을 제출하고 퇴직금을 수령하는 등, 재입사가 사용자의 일방적인 강요에 의해 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없다면, 종전의 근로관계는 유효하게 단절된 것이어서 이를 계속근로로 인정할 수 없다는 입장입니다.

이와 같은 대법원 판례 및 고용노동부 행정해석에 비추어 보면, 1년 이내의 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결한 후 계약종료 후 일정 단절(공백)기간을 두고 다시 해당 기간제근로자와 재계약을 체결하여 같은 부서(팀)에서 동일한 업무를 수행하였다면, 비록 단절(공백)기간에 현실적으로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 공백기간 전후의 근로관계의 단절 없이 계속근로로 인정받을 가능성이 매우 높다 할 것인바, 따라서 계속 근로한 총기간이 2년을 초과한 경우 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있으므로 기한의 정함이 없는 근로자로 인정될 가능성이 높다 할 것입니다.
한편, 참고적으로 기간제법 제4조 제1항 제2호에 따른 ‘휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우’에는 2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보지 않도록 사용기간 제한의 예외를 규정하고 있습니다. 즉 “휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우”는 예외적으로 2년을 초과하여 사용할 수 있습니다.

고용노동부는 “동일한 기간제 근로자가 여러 휴직자의 업무대체인력으로 근무하다가 일반 기간제근로자로 근무하는 것을 반복했다면 휴직한 근로자의 업무대체인력으로 근무한 기간은 기간제근로자 사용기간 제한의 예외로 해당될 것이고, 일반기간제 근로자로 채용할 때 실질적인 공개채용의 절차를 거친 것이 아니라 일반 기간제근로자(국민연금상담원)로 계약을 반복갱신한 경우라면 그 계속 근로한 총 기간이 2년을 초과하는 2010.7.1.에 무기계약 근로자로 전환된다고 할 수 있을 것임(고용차별개선정책과-38, 2010.1.6.).”, “산전후 및 육아휴직 기간 중 대체요원으로 사용하는 파견근로자의 파견기간은 그 사유 해소에 필요한 기간이라 할 수 있으며, 일반적인 파견의 경우 적용되는 2년의 파견기간 제한 규정은 해당되지 않음(비정규직대책팀-2849, 2007.7.16.).”이라고 해석하고 있습니다.