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증자의 세무

정래용, 2021.06.01

목 차

증여과세 적용의 일반사항
저가의 실권주 발생 시 증여과세
저가의 신주를 제3자 직접 배정 또는 기존주주 불균등 배정 시의 증여과세
불균등증자 시의 부당행위계산부인
종류주식 증자이익에 대한 과세
잉여금의 자본전입과 의제배당
주권상장법인에서 저가의 실권주 발생 시 증여과세의 문제점
가공불입 자본금 문제

증자는 회사가 설립된 후에 일정액의 자본금을 증가시킴으로써 생기는 주식자본의 증가를 말하며 이때 신주의 발행이 수반되므로 주식의 발행이라고도 한다. 수권자본 제도를 채택하고 있는 현행 상법은 회사가 발행할 주식의 총수를 정관에 기재하도록 되어 있으며, 신주의 발행은 정관에 기재된 수권자본금의 범위 내에서만 할 수 있다. 증자에는 회사의 주식자본의 증가와 함께 실질적인 재산의 증가를 가져오는 유상증자와 주식자본은 증가하지만 실질재산은 증가하지 아니하는 무상증자의 두 가지 형태가 있다. 이하에서는 유상증자를 중심으로 증자에 관련된 세무를 살펴본다.

증여과세 적용의 일반사항

증여 시기

「상속세 및 증여세법」 제39조에 의한 이익의 증여 시기(당해 이익을 받은 때)는 다음 각 호의 구분에 따른 날을 말한다(상증령 §29 ①, 2016년 말 개정).
1. 유가증권시장에 주권이 상장된 법인과 코스닥시장에 상장된 주권을 발행한 법인이 해당 법인의 주주에게 신주를 배정하는 경우 : 권리락(權利落)이 있은 날 2. 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제3호에 해당하는 경우 : 전환주식을 다른 종류의 주식으로 전환한 날 3. 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 및 제2호 외의 경우 : 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)

증여과세 규정이 2 이상 적용되는 경우 증여세 과세 특례

하나의 증여에 대하여 「상속세 및 증여세법」 제33조부터 제39조까지, 제39조의 2, 제39조의 3, 제40조, 제41조의 2부터 제41조의 5까지, 제42조, 제42조의 2, 제42조의 3, 제44조, 제45조 및 제45조의 3부터 제45조의 5까지의 규정(제39조 증자에 따른 이익의 증여 포함)이 2 이상 동시에 적용되는 경우에는 각 해당 규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다(상증법 §43 ①).

분할증여의 조세회피를 차단하기 위한 1년간 동일이익 합산과세

「상속세 및 증여세법」 제39조의 증자에 따른 이익의 증여에 따른 이익을 계산함에 있어서 그 이익과 관련한 거래 등을 한 날부터 소급하여 1년 이내에 동일한 거래 등이 있는 경우에는 각각의 거래 등에 따른 이익(시가와 대가의 차액을 말함)을 해당 이익별로 합산하여 계산한다(상증법 §43 ②).
즉 「상속세 및 증여세법」 제43조 제2항에 따라 동법 제39조 제1항의 증자에 따른 이익을 계산할 때에는 해당 이익별로 합산하여 각각의 금액기준을 계산한다(상증령 §32의 4 4호).

저가증자 증여이익 계산 시 증여자인 소액주주가 2인 이상인 경우 1인 간주

「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호의 규정(저가증자)을 적용할 때 이익을 증여한 자가 소액주주로서 2명 이상인 경우에는 이익을 증여한 소액주주가 1명인 것으로 보고 이익을 계산한다(상증법 §39 ②). 여기서 ‘소액주주’라 함은 당해 법인의 발행주식 총수 등의 1% 미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면 가액의 합계액이 3억원 미만인 주주등을 말한다(상증령 §29 ⑤).¹⁾ 1) 「법인세법」의 소액주주(법령 §50 ②)와는 달리 지배주주와 특수관계 있는 소액주주는 소액주주로 보지 않는다는 단서규정이 없다.

증자 전후의 주식평가액이 모두 ‘0’ 이하인 경우 증여이익 없음

증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 ‘0’ 이하인 경우에는 증여이익이 없는 것으로 본다(상증령 §29 ②). 예컨대 증자 전의 주식가격이 ‘－4,000원’이었다가 증자 후의 주식가격이 ‘－2,000원’이 된다 하여도 증여세 문제가 발생하지 않는다.

증여이익 계산 시 최대주주 보유주식에 대한 할증평가 적용 배제

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조에 의한 증여이익을 계산하는 경우에는 최대주주 보유주식에 대한 할증평가 규정을 적용하지 아니한다(상증령 §53 ⑦ 3호).

증여세 과세가액의 취득가액 산입

증여세 과세가액은 주식양도에 따른 양도소득 계산 시 취득가액에 가산한다. 이때 증여세 과세가액이라 함은 「상속세 및 증여세법」 제39조의 규정에 의한 증자에 대하여 증여세를 과세 받는 경우 당해 과세가액을 말한다(소령 §163 ⑩).

증여자의 연대납부의무 면제

수증자가 증여세를 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우로서 체납으로 인하여 체납처분을 하여도 조세채권의 확보가 곤란한 경우 등에는 증여자는 수증자가 납부할 증여세에 대하여 연대하여 납부할 의무를 지나, 증자에 따른 이익의 증여에 대한 증여과세에 있어서는 증여자의 연대납부의무가 없다(상증법 §4의 2 ⑥ 단서).

증여세 과세 관할

수증자가 비거주자이거나 주소 또는 거소가 분명하지 아니하고 증여자가 「상속세 및 증여세법」 제39조 제2항에 따라 의제된 경우 증여재산의 소재지를 관할하는 세무서장 등이 증여세를 과세한다(상증법 §6 ③ 3호, 2013년 말 신설). 이는 증여자가 다수이거나 존재 여부가 불분명하여 증여자를 의제한 경우 증여자 기준의 과세관할이 불분명한바 이 경우 증여재산의 소재지를 과세관할로 하기 위한 것이다.

저가의 실권주 발생 시 증여과세

저가의 실권주 발생 시 증여의 경우 증여과세의 조건에 관한 조문을 인용하면 다음과 같다(상증법 §39 ① 1호).²⁾ 2) 고가의 실권주 발생 시의 경우는 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호에 규정되어 있으며 본고에는 설명을 생략한다.

① 법인이 자본금(출자액을 포함, 이하 동일)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 “신주”)을 발행함으로써 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 일정한 날을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 신주를 시가(상속세 및 증여세법 제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 「상속세 및 증여세법」 제39조의 2, 제39조의 3, 및 제40조에서 같음)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 이익
가. 실권주 재배정의 경우해당 법인의 주주등이 신주를 배정받을 수 있는 권리(이하 “신주인수권”)의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 해당 법인이 그 포기한 신주(이하 “실권주”라 함)를 배정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의한 주권상장법인이 동법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법(자본시장법령 제11조 제3항에 따라 모집하는 경우를 제외, 이하 이 항에서 동일, 상증령 §29 ③으로 배정하는 경우를 제외, 이하 같음)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 나. 실권주 미배정의 경우해당 법인의 주주등이 신주인수권의의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 해당 법인이 실권주를 배정하지 아니한 경우에는 당해 신주인수를 포기한 자의 특수관계인이 신주를 인수함으로써 얻은 이익

증여과세 조건

실권주를 발생시키는 경우의 증여과세 조건을 실권주 재배정의 경우와 실권주 미배정의 경우로 나누어 설명한다.

실권주 재배정의 경우

법인의 유상증자 시에 발생한 실권주를 유가증권의 모집방법(주권상장법인의 경우)이 아닌 연고배정방식으로 배정할 경우(예컨대 실권주 처리 이사회에서 일부 이사에게 배정처리) 그 실권주를 배정받는 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익이 있을 때 그 이익을 증여과세가액으로 한다. 이때 이익을 증여한 자가 소액주주(1% 미만 주주이거나 또는 액면 3억원 미만인 주주, 상증령 §29 ⑤)로서 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포기한 것으로 본다(상증법 §39 ②).
단서규정은 1996년 세법 개정 시 신설된 것으로 주권상장법인 등의 경우 소액주주들의 실권이 적지 않을 것이므로 동 조항을 실제 적용하는 데 무리가 예상되었다.

실권주 재배정 시 증여과세 조건을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

① 신주인수권 포기주주와 실권주 인수주주 사이의 특수관계 여부 무관
신주인수권을 포기한 주주와 실권주를 인수한 자 사이에 특수관계가 존재하지 않아도 동 조항이 적용된다. 그리고 실권주를 인수한 자는 기존주주이건 제3자이건 상관이 없다. 저가의 실권주를 제3자에게 연고배정하는 것은 처음부터 저가의 신주를 제3자에게 배정(제3자에 대한 직접배정 증자)하는 것과 실질이 동일한 바, 이는 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 다목에 의해 증여로 과세한다.
② 30% Rule 등과 무관
30% Rule 또는 3억원 차액조건에 관계없이 동 조항이 적용되므로 실권주 연고배정으로 인해 실권주를 배정받은 자에게 이익이 발생하기만 하면 그 이익의 크기에 상관없이 동 이익을 증여재산가액으로 한다. 주식평가 문제는 후술한다.
③ 실권주를 인수한 영리법인과 무관
영리법인은 증여세납세의무가 없기 때문에 실권주를 인수한 자가 영리법인이라면 비록 실권주 인수로 인해 이익이 발생되었다 하더라도 증여세납세의무가 없다.
그러나 영리법인이 신주인수권을 포기하거나 신주를 고가로 인수하여 영리법인인 주주가 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우 부당행위계산부인 규정을 적용한다(법령 §87 ④ 8호 나목). 한편, 「상속세 및 증여세법」 제4조 제1항 제6호의 완전포괄주의 규정에 의거 영리법인의 개인 대주주에게 증여세가 과세될 수도 있음을 주의해야 한다.
④ 주권상장법인등의 모집방법을 통한 실권주 배정과 무관³⁾
주권상장법인등이 자본시장법에 의거 유가증권의 모집방법으로 실권주를 배정한 경우는 증여문제가 발생하지 않는다. 즉 실권주를 연고배정방식에 의해 재배정할 경우 증여과세 요건에 해당한다. 이때 자본시장법에 의한 유가증권의 모집이라 함은 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 50인 이상에게 권유함을 말한다(자통법 §9 ⑦). 그러나 비상장법인은 자본시장법에 의한 모집방법에 의하더라도 증여과세규정이 적용된다. 한편 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제11조 제3항에 따라 모집하는 경우는 제외한다. 동 규정에 따르면 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 해당 증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 증권의 종류 및 취득자의 성격 등을 고려하여 금융위원회가 정하여 고시하는 전매기준에 해당하는 경우에는 자본시장법은 모집으로 보나 상기 규정상으로는 모집으로 보지 아니한다. 이는 소위 간주모집에 해당하는 것으로서 이를 통해 특정인에 대한 주식배정이 가능한 점을 감안하여 과세로 전환한 것이다. 동 규정은 자본시장법에 의한 유가증권의 모집에 따른 증자 주식 배정에 공통적으로 적용된다(상증법 §39 ① 1호 가목). 3) 증자에 따른 이익의 증여에 공통적으로 적용된다.

실권주 미배정의 경우

법인의 유상증자 시에 발생한 실권주를 재배정하지 않고 그 상태로 증자를 종결시킬 경우 증여에 해당될 조건은 다음과 같다.

① 신주인수권 포기주주와 신주 인수주주 사이에 특수관계 존재
신주인수권을 포기한 주주와 신주를 인수한 주주(대주주 여부 불문) 사이에 특수관계가 존재하여야 한다. 이때 특수관계인의 범위는 「상속세 및 증여세법 시행령」 제2조의 2에 규정된 자이다. 종전에는 증여세를 부담하는 주주가 대주주(특수관계자를 포함하여 1% 이상 주주이거나 또는 액면 3억원 이상인 주주)일 것을 조건으로 하였으나 1999년 말 삭제되었다.
한편, 주식이 명의신탁된 경우 특수관계인의 판단은 다음과 같다.
주식이 명의신탁된 경우 실질적으로 신주인수권을 포기하는 사람은 명의수탁자 등이 아니라 실질소유자인 명의신탁자라 할 것이므로 실질과세의 원칙상 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 그 주식의 실질소유자인 명의신탁자와의 관계에서 판단하여야 한다(대법원 93누3974, 1993.11.23.).

② 30% Rule 등의 조건이 필요
실권주를 재배정하지 않음으로 인해 30% Rule 또는 3억원 차액조건을 충족시키는 정도의 이익을 신주를 인수한 주주가 얻어야 한다.
30% Rule 또는 3억원 차액조건은 다음과 같다(상증령 §29 ② 2호).
㉠ 30% Rule

A - B	× 100 ≥ 30%
B

㉡ 3억원 차액조건
(A － B) × C ≥ 3억원

단, A ＝	(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자 전의 비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가 주식수)
	(증자 전의 발행주식 총수 ＋ 증자 전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가 주식수)

이때 주권상장법인등의 경우로서 증자 후의 1주당 평가액이 A가액보다 적은 경우에는 당해 가액으로 한다.
B ＝ 신주 1주당 인수가액

C ＝ 실권주총수 × 증자 후 신주인수자의 지분비율 ×	신주인수자와 특수관계에 있는 자의 실권주수
	실권주총수

이때 A는 ‘신주발행 후의 1주당 평가액’을 의미하는데 실권주가 발생됨이 없이 증자 전의 지분비율대로 유상증자를 실시했다고 가정할 경우의 신주발행 후의 1주당 평가액이라고 할 수 있다.

증여재산 가액

실권주 재배정의 경우

실권주를 재배정하는 경우의 증여재산 가액은 다음과 같이 계산한다.

증여재산가액＝(A´－B) × C´

단, A ＝	(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)
	(증자 전의 발행주식 총수 ＋ 증자에 의하여 증가한 주식수)

이때 주권상장법인의 경우로서 증자 후의 1주당 평가액이 A´가액보다 적은 경우에는 당해 가액으로 한다.
B ＝ 신주 1주당 인수가액
C´ ＝ 배정받은 실권주수 또는 신주 수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주 수)

이때 A´의 금액(앞서 설명한 A금액과 상이함)은 신주발행 후 1주당 평가가액으로서 ‘실제 증자가 이루어진 후의 주당 평가액’을 의미하는바, 실권주 중 일부만이 증자가 이루어졌다면 실제 증자가 이루어진 분만을 반영하여 주당 평가액을 계산하여야 한다.

실권주 미배정의 경우

실권주를 재배정하지 않는 경우 증여재산가액은 다음과 같은 산식으로 표현된다(상증령 §29 ②2호).

여재산가액 ＝ (A － B) × C

단, A ＝	(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자 전의 비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가 주식수)
	(증자 전의 발행주식 총수 ＋ 증자에 의하여 증가한 주식수)

이때 주권상장법인의 경우로서 증자 후의 1주당 평가액이 A가액보다 적은 경우에는 당해 가액으로 한다.
B ＝ 신주 1주당 인수가액

C ＝ 실권주총수 × 증자 후 신주인수자의 지분비율 ×	신주인수자와 특수관계에 있는 자의 실권주수
	실권주총수

이때 A의 금액(앞서 설명한 A´금액과 상이함)은 앞서 설명한 바와 같이 ‘실권주가 발생됨이 없이 증자 전의 지분비율대로 증자했을 경우의 주당 평가액’을 의미한다.

저가의 신주를 제3자 직접 배정 또는 기존주주 불균등 배정 시의 증여과세

관련 조문을 인용하면 다음과 같다(상증법 §39 ① 1호 다목ㆍ라목).⁴⁾ 4) 고가의 신주를 제3자 직접 배정 또는 기준주주 불균등 배정 시 증여과세는 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제2호 다목 및 라목에 규정되어 있으며 본고에서는 설명을 생략한다.

1. 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 다음에 해당하는 이익 다. 해당 법인의 주주등이 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정[자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제12항에 의한 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우 또는 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수ㆍ취득한 경우(상증령 §29 ④, 2016년 말 신설)⁵⁾를 포함. 이하 같음]받음으로써 얻은 이익 라. 해당 법인의 주주등이 소유한 주식 등의 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

5) 금융투자업 인가를 받은 증권회사는 아니지만 증권을 모집ㆍ매출ㆍ사모하는 경우 이를 인수하는 자(예：상호저축은행)이다. ‘다’의 경우가 제3자 직접배정의 경우이고, ‘라’의 경우가 기존주주 불균등 배정의 경우이다.

증여과세 조건

증여과세 조건을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

제3자 직접배정의 경우

상기 증여과세 내용은 1997.11.10. 신설된 것으로서 실권주 연고배정에 따른 증여과세를 회피하기 위해 처음부터 제3자에게 신주를 배정하는 사례를 규제하기 위한 것이다.증여과세 조건을 설명하면 다음과 같다.

① 제3자의 특수관계 해당 여부와 무관함증여이익을 얻은 제3자에 제한이 없다. 즉 제3자가 지배주주 등에 해당하거나 또는 지배주주 등과 특수관계가 없어도 과세한다. 한편, 2000년 말 이전에는 제3자 또는 신주를 초과배정받은 주주가 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계자에 해당될 것을 조건으로 했으나 세법개정 시 삭제되었다.
② 제3자인 영리법인은 해당 없음
기존주주가 아닌 제3자가 신주를 인수하는 경우여야 한다. 단, 제3자에는 영리법인은 제외한다(증여세납세의무가 없기 때문). 그러나 이 경우는 완전포괄주의에 의거 영리법인의 대주주에게 증여세가 과세될 가능성을 검토해야 한다(상증법 §4 ① 6호).
③ 직접 배정 또는 인수방식의 신주취득의 경우임
증자 시 발생된 실권주를 인수하는 것이 아니라 처음부터 제3자에게 신주인수권을 직접배정하거나(제3자 배정방식의 증자), 자본시장법에 의한 인수인(증권사, 은행등)으로부터 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우(주주우선공모 또는 일반공모방식의 증자 등)여야 한다.
④ 주권상장법인등이 모집방법으로 배정하는 경우의 예외
「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의한 주권상장법인이 동법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법(자본시장법령 제11조 제3항에 따라 모집하는 경우를 제외)으로 배정하는 경우를 제외한다(불균등배정의 경우 동일).
⑤ 30% Rule 등과 무관함
30% Rule 또는 3억원 차액조건에 관계없이 제3자가 신주의 배정 또는 인수ㆍ취득으로 인해 이익이 발생하기만 하면 그 이익의 크기에 상관없이 동 이익을 증여로 과세한다.

기존주주 불균등 배정의 경우

증여과세 요건을 부연하면 다음과 같다.

① 기존주주의 특수관계 해당 여부와 무관함
불균등 초과배정받은 기존주주에 제한사항이 없다. 즉 지배주주 등과 특수관계가 없어도 과세된다.
② 기존주주인 영리법인은 해당 없음
영리법인은 증여세납세의무가 없기 때문에 영리법인 주주가 불균등 초과인수해도 증여과세와 상관없다. 완전포괄주의 과세 리스크는 제3자 직접배정의 경우와 동일하다.
③ 직접배정 또는 인수방식의 신주취득의 경우임
기존주주가 신주를 초과배정 받거나 신주를 불균등 초과인수하는 경우여야 한다. 즉, 유상증자 시 발생된 실권주를 기존주주가 추가로 인수하는 것이 아니라 처음부터 기존주주가 균등배정비율을 초과하여 신주를 인수하는 경우여야 한다. 전자의 경우는 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 가목(실권주 재배정 시의 증여과세)이 적용된다.
④ 30% Rule 등과 무관함
30% Rule 또는 3억원 차액조건과 무관하게 증여과세가 적용된다.

증여재산 가액

제3자 직접배정의 경우

제3자 직접배정의 경우 증여재산가액은 다음 산식에 의하여 계산한다(상증령 §29 ② 1호).
증여의제 이익 ＝ (A´ － B) × C´

단, A ＝	(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)
	(증자 전의 발행주식 총수 ＋ 증자에 의하여 증가한 주식수)

이때 주권상장법인의 경우로서 증자 후의 1주당 평가액이 A´가액보다 적은 경우에는 당해 가액으로 한다.
B ＝ 신주 1주당 인수가액
C´＝ 배정받은 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수)

이때 A´의 금액은 신주발행 후 1주당 가액으로서 ‘실제 증자가 이루어진 후의 주당 평가액’을 의미한다.

기존주주 불균등 배정의 경우

불균등 배정의 경우 상기 제3자 직접배정의 경우와 같이 계산한다(상증령 §29 ② 1호).
위의 두 가지 경우에 있어서 증여재산가액 계산식은 앞서 살펴본 저가의 실권주 발생 시 실권주 재배정의 경우와 동일하다.
이때 증여과세를 적용함에 있어서 신주를 미달배정받은 소액주주(증여자)가 2인 이상인 경우의 증여재산가액은 소액주주 1인이 증여한 것으로 보아 계산한다(상증법 §39 ②).

불균등증자 시의 부당행위계산부인

부당행위계산부인이 발생되는 경우

부당행위계산부인이 발생되는 경우는 저가 또는 고가의 유상증자로서 실권주를 배정하거나 배정하지 않는 경우에 발생한다. 따라서 저가증자 또는 고가증자 시 제3자배정 또는 불균등배정의 경우는 증자에 따른 이익을 얻는 주주가 발생하긴 하나 특수관계있는 주주 사이에 이익이 분여되는 문제가 발생하지 않아 부당행위계산문제가 제기되지 않는다. 이는 발행법인이 제3자배정 또는 불균등배정을 통해 특정주주에게 이익을 제공하기 때문이다. 그러나 이 경우도 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호의 2에 의해 법인(주주등인 법인이라고 특정하지 않았음)의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에는 부당행위계산부인 규정을 적용받을 수 있다.

저가의 신주발행의 경우

저가의 신주발행에 따른 실권주 발생 시 부당행위계산부인이 발생하는 경우는 다음과 같다.

① 실권주 배정
실권주를 재배정하는 경우 실권주인수자와 신주인수포기자 사이에 특수관계가 없어도 인수자에게 증여세를 과세하며 실권주 인수자와 주주인 인수포기자(영리법인인 경우) 사이에 특수관계가 있다면 영리법인에게 부당행위계산부인 문제가 발생한다(30% Rule 등 불필요).
② 실권주 미배정
저가의 신주발행에 따른 실권주 발생 시 실권주를 재배정하지 않고 증자를 종결한다면 신주인수자와 신주인수포기자 사이에 「상속세 및 증여세법」 제2조의 2의 특수관계가 존재하고 신주인수권자가 얻은 이익이 30% Rule 또는 3억원 차액조건을 충족할 때 신주인수자가 얻은 일정한 이익에 대해 증여로 과세하며 신주인수권을 포기한 영리법인에게 부당행위계산부인 문제가 발생한다.

고가의 신주발행의 경우

고가의 신주발행에 따른 실권주 발생 시 부당행위계산부인이 발생하는 경우는 다음과 같다.

① 실권주 재배정의 경우
실권주를 재배정(연고배정)한다면 신주인수권 포기자와 실권주인수자 사이에 특수관계가 존재할 때(상증령 §2의 2) 신주인수권 포기자가 얻은 일정한 이익을 증여재산가액으로 하여 과세하며 실권주를 인수한 영리법인에게 부당행위계산부인 문제가 발생한다(30% Rule 등 불필요).
② 실권주 미배정의 경우
실권주를 재배정하지 않고 증자를 종결한다면 신주인수권 포기자와 신주인수자 사이에 특수관계가 존재하고(상증령 §2의 2) 신주인수권 포기자가 얻은 이익이 30% Rule 또는 3억원 차액조건을 충족할 때 신주인수권 포기자가 얻은 일정한 이익을 증여로 과세하며 신주를 인수한 영리법인에게 부당행위계산부인 문제가 발생한다.

세무처리방법

익금산입할 분여이익의 계산

익금산입할 금액은 「상속세 및 증여세법」 제39조(증자에 따른 이익의 증여) 및 동령 제29조 제3항의 규정을 준용하여 계산한다(법령 §89 ⑥).

부당행위계산부인에 대한 소득처분

상기 부당행위계산부인규정이 적용될 경우 증여이익 제공자인 영리법인이 익금에 산입할 금액은 「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조 제3항에 의해 계산되는 증여이익 금액으로 하며(법령 §89 ⑥) 소득처분 시 증여이익 수령자가 개인주주인 경우 증여세과세요건에 해당하는 경우는 증여세를 과세(법령 §106 ① 3호 자목)하고 법인주주인 경우는 익금에 산입한다(법령 §11 8호). 한편, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 기존 주주가 신주를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리를 포기하여 내국법인이 해당 신주를 인수하는 경우 동 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익에 대해서는 「법인세법 시행령」 제89조 제6항에 따라 계산한 금액을 익금에 산입한다(법인-475, 2012.7.27.). 신주를 직접 배정받는 경우에는 특수관계에 있는 기존 주주들로부터 분여받은 주식이 있다 하더라도 「법인세법 시행령」 제11조 제8호에서 정하는 익금에 해당하지 아니한다(대법원 2011두29779, 2012.3.29.).

종류주식 증자이익에 대한 과세

증여과세 조건

「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때 「상법」 제346조에 따른 종류주식(이하 “전환주식”)을 발행한 경우 발행 이후 다른 종류의 주식으로 전환함에 따라 얻은 다음 각 목의 구분에 따른 이익을 얻은 경우에는 전환주식을 다른 종류의 주식으로 전환한 날(상증령 §29 ① 2호)을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다(상증법 §39 ① 3호, 2016년 말 신설).

가. 전환주식을 시가보다 낮은 가액으로 발행한 경우：교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환주식 발행 당시 전환주식의 가액을 초과함으로써 그 주식을 교부받은 자가 얻은 이익 나. 전환주식을 시가보다 높은 가액으로 발행한 경우：교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환주식 발행 당시 전환주식의 가액보다 낮아짐으로써 그 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 얻은 이익

증여이익의 계산

상기 규정에 따른 증여이익은 가목에 따른 가액에서 나목에 따른 가액을 차감한 금액으로 한다. 이 경우 그 금액이 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다(상증령 §29 ② 6호, 2016년 말 신설).

가. 전환주식을 다른 종류의 주식으로 전환함에 따라 교부받은 주식을 신주로 보아 「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조 제2항 제1호부터 제5호(후술)까지의 규정에 따라 계산한 이익 나. 전환주식 발행 당시 상기 제1호부터 제5호까지의 규정에 따라 계산한 이익

잉여금의 자본전입과 의제배당

상법상 자본전입이 인정되는 준비금의 종류에 대해서는 아무런 규정이 없고, 다만 준비금의 전부 또는 일부를 자본에 전입할 수 있다고만 규정하고 있으나(상법 §461 ①), 이 경우 준비금은 법정준비금만을 의미하는 것으로 해석되고 있다.
그러므로 이익준비금, 자본준비금뿐만 아니라 재평가적립금과 상장법인 등의 재무구조개선적립금 등은 자본전입이 인정된다. 이때 자본전입이 가능한 법정준비금 중에는 자본전입 시 재평가적립금과 같이 의제배당으로 과세되지 않는 것이 있고(1% 재평가세 과세대상 자산으로 인한 재평가적립금은 과세) 이익준비금과 같이 의제배당으로 과세되는 것이 있으므로 주의를 요한다.

주권상장법인에서 저가의 실권주 발생 시 증여과세의 문제점

규정에 따른 할인발행과 실권주 배정에 따른 증여과세

주권상장법인이 일반공모방식으로 유상증자를 실시하는 과정에서 실권주가 발생하여 동 실권주를 실권주 처리 이사회에서 연고배정하는 경우에는 위에서 설명한 증여과세 문제가 제기될 가능성이 높다(그러나 모집방식으로 실권주를 배정하는 경우는 상관이 없음).⁶⁾
왜냐하면 「증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」 제5－18조 제1항에 의하면 주권상장법인이 일반공모방식으로 유상증자 시 발행가액은 청약일 전 5거래일을 기산일로 하여 산정된 기준주가의 30% 이내(제3자배정방식 증자는 10% 이내)로 할인한 가액으로 결정되는데 기준주가는 기산일로부터 소급한 1개월 평균주가, 1주일 평균주가, 기산일 종가 중 높은 가액으로 결정한다(자통령 §176의 5 ①).
발행가액을 기준주가에서 30% 할인한 가액으로 하는 이유는 주권상장법인의 유상증자 시 실권주 발생 예방차원에서 기존주주 또는 일반청약자에게 더 큰 주가차익에 대한 기대를 제공하기 위한 것이다.
따라서 주권상장법인의 일반공모방식의 유상증자 시 발행가액을 기준주가에서 30% 할인한 가액으로 결정한다면 실권주가 발생하여 이사회에서 연고배정하는 경우 증여세 과세 문제가 발생할 가능성이 크다. 이러한 증여세 과세는 주권상장법인의 유상증자 과정에서 발생된 실권주에 대해 연고배정하는 것을 억제하는 결과를 초래하게 된다. 6) 증여과세 문제를 회피하기 위하여 실무에서는 주간사회사(증권회사)가 실권주를 모두 인수하는 방법이 적용되고 있으나 세금부담 없이 이사회에서 실권주를 배정하는 길을 열어 주어야 한다고 본다.

연고배정 시 증여과세 적용의 부당성

주권상장법인의 유상증자 시에 발생된 실권주의 연고배정에 대해 증여로 과세하는 것은 다음과 같은 문제가 제기된다.

주권상장법인의 자금조달 편의성 문제

주권상장법인의 유상증자 시 일반 공모 과정에서 실권주가 발생한다면 일반투자자들이 당해 신주에 대해 30% 할인발행에도 불구하고 장ㆍ단기 주가전망을 비관적으로 보기 때문인바, 이러한 실권주식에 대해 당해 회사 이사 등이 연고배정방식으로라도 인수해가지 않으면 회사의 자금조달에 차질이 있을 것이며 이러한 경우에까지 이사 등에게 증여로 과세하는 것은 너무 심하지 않느냐는 지적이 가능하다.

할인발행제도의 정책적 측면 수용 문제

주권상장법인의 주식은 객관적인 시장가격에 의해 평가가 가능하다 해도 다양한 변수에 의해 영향을 받아 가격의 등락이 있는 것이므로 청약일 전 5거래일을 기산일로 하여 산정된 기준주가를 기준으로 30% 할인발행하는 것에 대해 이를(30% 할인발행은 경제정책적인 문제임) 저가의 유상증자로 보고 실권주 발생 시 이를 연고배정할 경우 증여로 과세함은 불합리하다.
그리고 주권상장법인의 경우 유독 권리락일 시점을 기준으로 저가의 유상증자 여부를 판단해야 하는 이유가 무엇이냐는 문제도 제기될 수도 있는데 주가로 대표되는 주권상장법인의 가치는 수시로 등락되기 때문이다.

감독기관 간의 이해상충 문제

주권상장법인등의 유상증자 시 기준주가의 30%로 할인발행하는 것은 자본시장의 여건 등을 감안하여 주권상장법인의 자금조달을 지원하고자 마련된 감독당국의 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 근거하는 것인바, 비록 실권주를 연고배정한다고 해서 이에 대해 「상속세 및 증여세법」상의 증여로 과세함은 동일한 기획재정부 산하기관끼리의 법규적용 충돌의 소지가 있는 것이며 주권상장법인의 자금조달 측면에서도 바람직하지 않다.

예외규정의 문제점

위에서 설명한 문제점을 반영한 때문인지 2000년 세법개정 시 주권상장법인의 경우에는 예외규정을 두었는바, 증여과세 해당 여부 판단에 있어 주권상장법인은 신주발행 후 주당 평가가액이 종전규정에 의한 금액(A 또는 A´금액)보다 작은 경우 당해 금액을 적용할 수 있도록 하였다. 그러나 이는 근본적인 대안은 아니라고 생각되며, 그 이유는 다음과 같다.

증여과세 적용의 불확실성 문제

주권상장법인의 주당 평가액은 시장상황에 의해 수시로 변동될 수 있는바, 다행히도 증자 후의 주가가 하락추세인 경우에만 상기 세법개정의 혜택을 누릴 수가 있기 때문이다. 증여세의 과세대상 해당 여부와 세액의 크기가 기업의 본질적인 측면이나 조세법률주의보다도 향후 주가추이에 의해 영향받을 수 있다는 점에서 문제가 있다.

실무상 적용의 문제

실무상의 어려움으로서 주권상장법인의 경우는 권리락이 있는 날부터 2개월이 경과되기 전까지는 과세 여부 및 세액의 크기를 결정지을 수 없게 된다. 왜냐하면 상장법인의 주식에 대해 증자 후 1주당 평가가액은 「상속세 및 증여세법 기본통칙」 39-29…2에 의거 권리락이 있는 날부터 2개월 평균액으로 결정되기 때문이다.

증자에 대한 중복규제

무엇보다도 금융감독원 등의 감독기관에 의해 규제ㆍ감독되는(소액주주 보호차원에서) 주권상장법인등의 유상증자에 대해 또 다시 세법차원에서 규제하려는 것은 중복규제의 성격이 있다고 본다.

주권상장법인등에 대한 포괄적인 예외인정 필요

자본거래에 대해 세법이 증여로 규제하려는 취지는 편법적인 증여거래를 규제하려는 것이지 세수확보 차원은 아니라고 본다. 특히 주권상장법인의 유상증자 발행가액은 시장에서의 자율규제만으로도 충분한 여건이 되었다고 판단된다. 따라서 증권신고서 제출에 의해 유상증자 발행가액이 정책당국에 의해 규제ㆍ감독되는 주권상장법인에 대해서는 상기 증여과세 조항에 대해 예외를 인정해야 한다고 본다. 즉 주권상장법인의 증자 시 발생된 실권주를 연고배정하더라도 증여로 과세되지 않도록 해야 할 것이다.

가공불입 자본금 문제

법인의 설립 또는 증자 시 일시적인 차입금으로 주급납입의 형식을 취한 후 곧 그 납입금을 인출하여 동 차입금을 변제하는 대신 가공자산을 계상하는 경우(흔히 가지급금으로 처리)가 실무상 빈번하게 발생하고 있는바, 특별한 주의가 필요하다.⁷⁾
이때 자산을 특정인(대주주 등)이 차용하고 있는 것으로서 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우는 가공자산으로 보지 아니하고 이를 동 특정인에 대한 가지급금으로 본다. 그러나 동 금액이 외상매출금, 받을어음, 대여금 등(보통예금으로 처리하는 경우도 있음) 가공채권(가지급금)으로 계상되어 있다면 이를 익금에 산입하여 이를 「법인세법 시행령」 제106조 제1항의 규정에 따라 처분하고(상여, 배당 등) 동 금액을 손금에 산입하여 사내 유보로 처분한다(법통 4－0…10ㆍ67－106…12 제1호; 서이－727, 2005.5.26.).
상법에 의하면 회사설립 시 주식인수인은 배정된 주식의 수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 부담하고, 발기인은 주식의 총수가 인수된 때에는 지체 없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 하며(상법 §303ㆍ§305 ①), 신주발행 시 인수인은 인수가액을 납입할 의무를 지고, 이사는 신주인수인으로 하여금 그 배정한 주식수에 따라 납입기일에 그 인수한 각 주에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 §425ㆍ§303ㆍ§421).
이러한 임무를 지는 회사의 발기인, 이사 등이 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 하는 경우를 납입가장행위라고 하고, 상법은 이를 납입가장죄(상법 §628)로 처벌하고 있다. 그리고 형법 제228조(공정증서 원본 등의 부실기재) 및 제229조(위조 등 공문서의 행사)에 해당한다는 것이 판례의 다수의견이다. 7) 이 경우 가장납입죄(상법 제628조)는 적용하나 형법상 횡령죄는 적용하지 않는다(대법원 2003도7645, 2004.6.17.).

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